——基于民商事審判實踐的現(xiàn)實思考

　　不動產登記既是一個技術問題，也是一個政策考慮，更是一個法律命題。不動產登記既是物權變動的前提（初始登記、前手登記）亦是變動的結果（變更登記、消滅登記）；既有實體上的確權意義，又有程序法上的證據意義；蘊含在涉不動產登記類案件背后的法理是公權與私權的相互作用，司法權與行政權的碰撞與溝通。

　　一、不動產登記的現(xiàn)實多面相：權利變動的前提或結果

　　【案例1】甲系房產開發(fā)商，甲將房屋預售給乙，雙方簽訂了商品房預售合同并備案，乙交付購房款。后遇房價上漲，甲又將房屋出售給丙，并辦理房屋登記，乙方起訴至法院要求甲交付房屋并要求其承擔違約責任。登記行為是否有效？乙方的權益應如何維護？

　　【案例2】甲與乙原系夫妻，1993年離婚后仍共同生活。房屋系單位福利房，離婚時甲乙未能獲得全部產權?；楹蠹滓耀@得房屋產權，房產登記在兩人名下。后甲瞞著乙以市場合理價格將房屋出售給丙并一直由丙居住，時至2009年，房屋未過戶至丙名下。乙方于2009年知道售房事實后，與甲協(xié)商將房屋贈與其子丁并過戶至丁名下。丙起訴至法院要求履行合同交付房屋，不久丁起訴至法院要求排除妨礙。兩個案件應如何處理？

　　【案例3】甲系某國有企業(yè)，乙系某房產開發(fā)商，甲乙協(xié)議以甲方出地、乙方出資的方式合作開發(fā)商品房，房屋歸甲方所有。房屋沒有辦理整體過戶手續(xù)。后甲宣布破產，企業(yè)所屬房地整體拍賣給丙。丙起訴甲清算組要求確認房屋產權并要求后者協(xié)助辦理房屋過戶手續(xù)。糾紛發(fā)生時乙被工商登記部門注銷，乙原法定代表人對房產權屬沒異議。甲與丙在法院主持下達成調解協(xié)議。丙以法院調解書向房產管理部門申請過戶，房產管理部門以房產未登記在甲名義為由不予辦理相關手續(xù)。房管部門的理由能否成立？

　　【案例4】甲乙系兄妹，均系農村戶口，10多年前，甲以其妹乙名義獲得宅基地建房指標，后超過規(guī)劃面積獨資建房一棟。十余年來一直未將房屋過戶至甲名下。2009年遇政府拆遷，乙方配合與政府簽訂房屋拆遷補償協(xié)議并簽收房屋拆遷補償款。甲為感謝乙借予建房指標，給予乙近萬元作為感謝費。乙因甲以其名義建房獲得政府安置房指標一個。后乙不滿足感謝費數額以不當得利為由起訴至法院要求分割拆遷補償款。房屋權利人為誰？乙的訴訟請求能否成立？

　　二、不動產登記的多維意義考：實體法和程序法的考量

　　1、從靜態(tài)意義上來說，不動產登記是物權意義上的財產歸屬的象征。《物權法》第十四條規(guī)定，“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規(guī)定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發(fā)生效力。”不動產在民事生活領域中對普通家庭具有十分重要的意義，國家基于社會現(xiàn)實情況的考慮，必須對該項財產慎重保護，通過法律的強制性規(guī)定賦予該類財產具有公示性的權利外觀，從而具有“對世性”。

　　2、從動態(tài)意義上來看，不動產登記是債權意義上的財產流轉的保障。我國物權法規(guī)定了對公權力行為及事實行為取得的不動產進行處分必須進行初始登記?！段餀喾ā返谌粭l規(guī)定，“依照本法第二十八條至第三十條規(guī)定享有不動產物權的，處分該物權時，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經登記，不發(fā)生物權效力。”按照該條規(guī)定結合物權法的立法原意以及房管部門的現(xiàn)行實際做法，不難得出不動產權屬變動時轉讓人必須是有效登記的前手權利人的結論，然而這與目前司法實踐中存在的不少的前手權利人未經登記而進行不動產轉讓的現(xiàn)實存在沖突。

　　3、從訴訟上意義來講，不動產登記在證據上具有先定效力，除非有足夠證據推翻。在中國的法律制度編排中，不動產權利的取得與登記是同步的，不動產物權的排他效力來源于其登記的公示性。訴訟中依登記生效的物權優(yōu)先于合同債權，除非有足夠的證據證明登記的原因行為存在法律上的足以導致登記無效的情形。

　　三、不動產登記的法律性質辨：法律行為與行政行為的界定

　　登記是國家登記機關對民事主體設定、變更、移轉、處分或消滅不動產物權和特殊動產物權的事實進行記載、審查，并由法律賦予其法律效力的行為。

　　[1]關于不動產登記是否構成法律行為，有肯定說和否定說。持肯定說者認為，登記中有意思表示，即登記當事人的申請、機登記機關的同意均屬意思表示，所以登記同樣是一種法律行為。[2]持否定說者認為，登記申請為純粹性程序性表示，并非法律行為。[3]另外關于不動產登記行為是私法行為還是行政行為，認識不一。私法說認為，是私法行為。[4]行政行為說認為，有的認為是行政行為。[5] 有的認為是國家證明行為，而不是批準行為。[6]關于登記及登記行為性質，還有學者認為，就不動產登記本身而言，在采取債權形式主義立法模式的我國，根本不可能是一種法律行為或法律行為的一個組成部分。至于登記行為的性質，則有多重性，就登記機關及登記宗旨而言，其為一種行政行為，但不是一種行政許可行為（行政審批行為），也不是一般行政管理行為，而是一種民事司法行政行為。就登記效果而言，其為物權變動的要件。[7]筆者認為，判斷登記行為的性質，首要問題必須厘清行為本身及行為效果二者的關系。不動產登記行為是國家登記機關依相對人申請就民事主體設立、變更、移轉、處分、消滅不動產物權的事實進行審查、記載的行為。登記是物權變動的要件指的是行為效果即法律賦予的意義。登記行為不是純粹的私法意義上的意思表示行為，也不是一個純粹的公法意義上的“意思表示行為”（行政行為），而是由兩個不同性質的“意思表示”相互作用結合成一個行為。一個是民事主體的申請登記確認物權的意思表示，是意思自治的表現(xiàn)，其產生的法律后果由民法調整；另一個是國家機關作出的準予或不予登記的“意思表示”，是行使管理職權的體現(xiàn)，其產生的法律后果由行政法調整。因民事主體的意思表示（如提供虛假證明材料、隱瞞真實情況等情形）導致登記不成立、無效、被撤銷的后果應當由民事主體承擔，通過民事訴訟程序救濟；而因國家機關的意思表示（行政不作為、程序違法、工作人員過錯等情形）導致登記不成立、無效、被撤銷的后果則應由國家機關承擔，通過行政訴訟程序救濟。我國物權法沒有區(qū)分登記行為的性質及登記錯誤的原因?！段餀喾ā返?1條規(guī)定，“當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。”綜上，筆者認為司法實踐中應對糾紛中影響登記效力的登記行為本身內含的兩個“意思表示”進行區(qū)分從而根據引起糾紛“意思表示”的性質選擇合適的救濟途徑，因此不設定前置條件單獨討論登記行為性質是法律行為還是行政行為，對導致登記不同后果的原因不加區(qū)分無益于指導審判實踐。[page]

　　四、不動產登記的因果關系說：原因行為與登記行為的區(qū)分

　　我國物權法在總結我國民事立法和司法實踐經驗的基礎之上，對于基于法律行為的物權變動，明定債權形式主義。[8]我國《物權法》第十五條規(guī)定，“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓、和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”不動產物權變動的原因（合同行為）和物權變動的結果（登記行為）相區(qū)分。登記行為是不動產物權生效的法定要件及公示形式，登記行為的瑕疵不影響原因行為的效力。不動產原因行為的有效不能必然帶來物權變動的結果，物權變動還須要原因行為的當事人的實際履行。原因行為是物權變動的依據，登記行為是物權變動的結果。我國物權法并沒有確立登記的公信原則，在某種意義上默許了原因行為的效力瑕疵將導致登記行為無效。原因行為主要表現(xiàn)為：具有執(zhí)行力的公正債權文書、仲裁機構的仲裁裁決、人民法院的生效法律文書、遺贈、繼承以及合法建房、拆除房屋等事實行為及法律行為。

　　五、不動產登記的效力有限論：公權與私權的平衡

　　不動產的權屬轉移依登記生效，登記賦予不動產權利外觀而具有公示性，一方面體現(xiàn)了國家通過對公民個人較大價值財產的保護從而實現(xiàn)穩(wěn)定社會整體財產體系的目的傾向，另一方面亦體現(xiàn)了公權力對公民私權的干預意圖。登記強調行政機關的管理職權，不動產轉移則著重公民的意思自治，從公權與私權平衡角度看，在處理涉及不動產法律關系的問題時，過分強調登記的絕對有效論及絕對的登記生效論并非適宜，理由如下：

　　強調絕對的登記有效難以擺脫受登記技術發(fā)達狀況所限，登記更多的表現(xiàn)為一個技術問題，同時具有很強的時代特征，一個登記是否完善及有效，取決于國家基于綜合考慮的登記制度的程序設計、資料的完備以及工作人員的素質，并且隨著社會進步而科技革新而發(fā)展變化（如從以前的文本備案到現(xiàn)在的網絡電子登記、又如露天停車位的權屬登記問題）；強調絕對的登記生效難以涵蓋社會現(xiàn)實生活中繁多的不動產移轉行為，并非所有的不動產權屬皆通過法律行為取得，同時法律行為中也存在因前手權利人未進行有效登記或惡意串通登記在第三人名下等情形。非法律行為的不動產物權取得，如《物權法》第二十八條規(guī)定，“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力。”

　　此外，我國物權法同時規(guī)定了遺贈、繼承、合法建造、拆除房屋等事實行為的物權取得并非依登記生效。司法實踐中，應當且僅能以登記作為確定通過法律行為取得不動產權屬的基本原則，不能以登記作為確定不動產物權權屬及流轉基礎的唯一依據。綜上，我國不動產物權取得（生效）存在兩條途徑：1、登記生效：法律行為 登記 物權生效；2、不登記生效但影響交易。事實行為（其他法律規(guī)定的情形） 物權生效 不登記影響財產流轉。

　　在涉及不動產登記效力的審查時，并非登記必然有效，而應該嚴格區(qū)分原因行為和登記行為以及登記行為中的兩種不同性質的“意思表示”。我國物權法采納的是不動產變動的債權形式主義，如物權變動的原因行為無效則物權變動的結果即登記行為失去合理依據。涉不動產案件中，存在確認不動產權屬和繼續(xù)履行合同的訴訟請求協(xié)調問題，合同行為和法院裁決皆為不動產權利變動的原因且物權生效的條件不一樣，此時應尊重權利人的訴訟請求選擇權。如權利人請求履行合同且不動產未登記在第三人名下，則判決強制履行合同辦理過戶；如登記在第三人名下則應考量第三人與義務人之間的物權變動原因行為，如該原因行為不存在效力上的瑕疵則應保護善意第三人的利益，權利人的合同已屬履行不能，法院向權利人釋明變更訴訟請求或直接判決解除合同、賠償損失；如權利人請求確認所有權，不涉及第三人權益，則可直接確認不動產所有權歸權利人，法院文書生效之日即為權利變動之日。同時司法實踐中，存在義務人未進行不動產權屬初始登記，而原因行為的當事人對權屬無爭議甚至在法院獲得生效文書但房產管理部門不予辦理登記的情形，此時法院與房產管理部門應加強溝通協(xié)商處理。

　　六、司法實踐的常見問題析：思路與方案的探討

　?。ㄒ唬┎粍赢a登記的登記不能與登記救濟。

　　1、不動產登記的主觀與客觀的兩種不能。從基于房管機關的職能方面說，影響不動產財產權屬轉移的效果主要表現(xiàn)為登記不能。（1）主觀上的登記不能，主要表現(xiàn)為司法權與行政權的碰撞。房產管理機關對提交申請登記的依據——人民法院的生效法律文書進行實質審查，在當事人對文書無異議的情況下對文書提出質疑。人民法院的生效文書是物權變動的依據之一，房產管理部門是登記機構并不具有對人民法院文書的實質審查資格。主觀登記不能系登記機關畏于承擔物權法中規(guī)定的賠償責任而基于部門利益考慮而造成的非正常情形。法院與房產管理部門應加強交流溝通，在各自職能和責任方面取得共識。（2）客觀上的登記不能，則主要表現(xiàn)為公民私權與行政公權的交叉融合。主要有以下幾種情形：一房多賣中，不動產已合法登記在第三人名下；登記申請資料不齊全等?？赏ㄟ^補充資料或訴訟途徑主張權利。

　　2、不動產登記的民事與行政的二元救濟。從當事人的權益維護方面說，已經登記的不動產能否進行權利主張則表現(xiàn)為登記救濟。依法律行為或事實行為的登記，權利人如能證明第三人的登記的原因行為存在無效情形可以提起民事訴訟請求法院確認該原因行為無效確認自身權利進行救濟，原因行為無效導致登記無效的情形主要為與第三人惡意串通損害權利人利益、違反法律效力性強制規(guī)定、違反公序良俗、法律文書應撤銷（通過審判監(jiān)督程序）等；如因房產管理部門不履行或違反履行行政管理職權等行為則提起行政訴訟進行救濟，通常表現(xiàn)為無正當理由不受理、遲延辦理、因工作人員過錯導致的登記錯誤等。

　?。ǘ┎粍赢a保護的農村與城市二元機制。

　　農村的宅基地標準法定且不能在市場上自由流動，權利人依合法建造而取得不動產權利，應側重不動產的靜態(tài)保護記財產權屬的穩(wěn)定，保護不動產的實際出資人的合法權益；城市不動產關系中，應側重不動產的動態(tài)保護及交易安全的維護，保護善意交易人的利益。[page]

　　[1]馬俊駒、余延滿著：《民法原論》（第三版）法律出版社2007年8月出版，第310頁。

　　[2]孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第133-134頁。

　　[3] 田士永：《物權行為理論研究》，中國政法大學出版社2002年版，第199頁。

　　[4]王洪亮：“不動產物權登記立法研究”，載《法律科學》2000年第2期。

　　[5]陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年版，第161頁。

　　[6]梁慧星：《社會主義市場經濟管理法律制度研究》，中國政法大學出版社1993年版，第111頁。

　　[7]馬俊駒、余延滿著：《民法原論》（第三版）法律出版社2007年8月出版，第310頁。

　　[8]馬俊駒、余延滿著：《民法原論》（第三版）法律出版社2007年8月出版，第304頁。（湖南省湘潭市岳塘區(qū)人民法院·羅亞蒼）

　　來源： 中國法院網