一、據(jù)以研究的案例

2002年8月間，被告人楊某到太倉市一較大的私營企業(yè)總經(jīng)理黃某（自訴人）的辦公室，向黃某提出要求借款50萬元。黃某因與楊某素不相識(shí)，不同意借款給楊某，黃某并向公安派出所報(bào)警，派出所派員將楊某驅(qū)趕出該企業(yè)。楊某就此懷恨在心，伺機(jī)報(bào)復(fù)。此后楊某將道聽途說到的內(nèi)容，冒用該企業(yè)女員工曹乙男朋友的名義落款，編寫成大字報(bào)稱：“黃某與該企業(yè)三名女性時(shí)某、曹甲、曹乙（曹甲、曹乙系姐妹倆）有不正當(dāng)兩性關(guān)系；其中與時(shí)某有一私生子；黃某在汽車?yán)锿藖y搞被某鎮(zhèn)聯(lián)防隊(duì)抓住罰款等；請有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)挽救一下黃某，不要讓他再破壞自己與曹乙的戀愛關(guān)系等等。”楊某叫人把以上內(nèi)容抄成大字報(bào)，于2002年11月18日凌晨，把上述內(nèi)容的4張大字報(bào)分別貼在黃某個(gè)人公司的大門外、該公司員工公寓大門外、該鎮(zhèn)政府大門外、及該鎮(zhèn)菜場大門外。黃某在次日早上發(fā)現(xiàn)大字報(bào)后，即派人揭下。

黃某了解到大字報(bào)系楊某所為后，向法院提起自訴，要求追究楊某誹謗罪的刑事責(zé)任。被告人楊某辯稱：這些大字報(bào)是我貼的，大字報(bào)內(nèi)容是聽別人說的，是否屬實(shí)不清楚。楊某辯護(hù)人的辯護(hù)意見是：楊某的行為尚不構(gòu)成誹謗罪。1、有多名證人證言證實(shí)黃某與相關(guān)女性有不正當(dāng)兩性關(guān)系，存在大字報(bào)上所寫有非婚生子的事實(shí)，楊某并非捏造事實(shí)。2、上述證人證言說明黃某的生活作風(fēng)之事，在楊某貼大字報(bào)之前己是眾所周知，大字報(bào)沒有造成“惡劣影響”，不能認(rèn)為是“情節(jié)嚴(yán)重”。

法院審理后認(rèn)為：被告人楊某故意捏造并散布虛構(gòu)的事實(shí)，破壞他人名譽(yù)，損害他人人格，其行為己構(gòu)成誹謗罪。辯護(hù)人所舉證人證言內(nèi)容均沒有直接證實(shí)大字報(bào)內(nèi)容是確有其事，又未能提供其他證據(jù)予以證實(shí)，被告人楊某也已承認(rèn)這些內(nèi)容是聽說的，是否屬實(shí)不清楚，應(yīng)認(rèn)定這些事實(shí)是虛構(gòu)的；被告人楊某采用貼大字報(bào)的手段，將道聽途說的內(nèi)容公之于眾，造成一定社會(huì)影響，足以并己經(jīng)破壞他人名譽(yù)，損害他人人格，應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，對(duì)辯護(hù)人意見不予采納。依照《刑法》第246條第1款之規(guī)定，判處被告人楊某有期徒刑1年。

二、問題的提出

誹謗罪是1979年刑法就己規(guī)定的罪名，經(jīng)過多年的運(yùn)用，照理應(yīng)己不存在什么疑難問題。但司法實(shí)踐中這類案件并不很多，法律及司法解釋也沒有相關(guān)規(guī)定。隨著審判實(shí)踐中這類問題的出現(xiàn)，由于缺乏法律規(guī)定指導(dǎo)操作而帶來困惑，如就本案而言案情并不復(fù)雜，卻有些問題值得探討：1、如何認(rèn)定誹謗的內(nèi)容是捏造和虛構(gòu)的？2、對(duì)誹謗內(nèi)容是否屬虛構(gòu)的舉證責(zé)任由誰承擔(dān)？3、構(gòu)成誹謗罪的“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？

三、相關(guān)法律問題探討

（一）、對(duì)所散布內(nèi)容是否屬實(shí)的舉證責(zé)任。

《刑法》規(guī)定的誹謗罪是指：故意捏造并散布某些虛構(gòu)的事實(shí)，足以破壞他人名譽(yù)，損害他人人格，情節(jié)嚴(yán)重的行為。按此罪的犯罪構(gòu)成要件，對(duì)此罪的主體、主觀方面、客體要件規(guī)定得都很明確，對(duì)客觀方面要件中的內(nèi)容也作了規(guī)定：

A、要有捏造某種事實(shí)的行為。即誹謗他人的內(nèi)容必須是捏造和虛構(gòu)的。即要求“被散布的內(nèi)容必須不是客觀存在”，如果散布的內(nèi)容是客觀存在的事實(shí)，即使有損于他人的人格，也不構(gòu)成本罪，而是名譽(yù)侵權(quán)行為。

B、要有散布捏造事實(shí)的行為。

C、誹謗行為是針對(duì)特定人所進(jìn)行的。由于誹謗涉及的內(nèi)容通常是不公開的，隱秘的，往往不為人所知，在審判實(shí)踐中對(duì)該內(nèi)容是否屬“虛構(gòu)”的認(rèn)定往往比較困難。其中如男女關(guān)系，按通常理解，非婚姻的男女之間交往密切尚不能指責(zé)他們有男女關(guān)系，只有在他們之間存在不正當(dāng)性關(guān)系時(shí)，才是人們通常所說的男女關(guān)系。但證實(shí)這種男女關(guān)系，除了有人證實(shí)親眼所見、或用照相、錄相、錄音等手段固定證據(jù)、或?qū)λ优M(jìn)行DNA鑒定等來認(rèn)定外，其他諸如風(fēng)言風(fēng)語的傳聞、人們感覺中的想象等都不能成為法律上的事實(shí)。而要證實(shí)男女關(guān)系是否存在卻是比較困難的；指控方一般很少能拿到確鑿的證據(jù)，而另一方似乎也難能證實(shí)自己的清白，因?yàn)樽C實(shí)自己清白的方式只是自己及被指為男女關(guān)系的另一方都聲明自己是清白的，但自己本身作為利害關(guān)系人的辯白，所具有的證明效力又有限；針對(duì)那些沒有指明具體時(shí)間、地點(diǎn)等細(xì)節(jié)的誹謗，無法通過其他旁證用排除法來證明，法院無法采信。如本案就屬這種情況，按辯護(hù)人提供的十幾個(gè)人的證言，都只是證明說知道黃某有這種事，但沒有一個(gè)證實(shí)是親眼所見或直接證實(shí)的。